第三人承诺承担借款的责任

长汀司法

   【案情】
    李某于2014年2月10日向周某借款10万元，约定当年年底归还；11月1日，李某又向周某借款10万元，约定2015年2月底归还。两笔借款到期后，李某都未如约还款。2015年3月，王某向周某出具承诺书，写明“我保证愿意为李某承担对周某的所有借款”。2016年3月，周某诉至法院，要求李某、王某归还借款。
    【分歧】
    王某是否应承担还款责任？该责任的性质如何？
    第一种观点认为，承诺书明确表明是保证，故王某系连带保证责任。因未约定保证期间，周某应在借款到期后6个月内要求王某承担保证责任，但周某未在期限内主张权利，故王某不再承担保证责任。
    第二种观点认为，承诺书明确写着保证，王某应承担连带保证责任。王某承诺承担借款时，原借款合同约定的履行期已届满，新履行期尚未达成，故保证期间应从周某第一次向李某主张权利即起诉时起算。周某向王某主张权利未超过期限，故王某应承担保证责任。
    另一种观点认为，王某出具承诺书时原债务履行期已届满，王某所作承诺不是保证担保，而是债务加入，故不涉及保证期间问题，王某应承担连带清偿责任。
    【评析】
    笔者赞同第二种观点，理由如下：
    1.从保证担保的法律性质及目的分析
    保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其目的在于当债务人尚未履行债务，债权可能不能实现时，提供多一重保障。保证人既应在履行期限内督促债务人履行，还应在其违约后，自行履行债务。保证人承担保证责任有两个前提条件：一是债务人不履行债务。系连带责任保证时，不履行指债务未履行的状态；系一般保证时，不履行还指债务人缺乏履行能力；二是债权人在保证期间内向保证人主张权利。因而，第三人作出保证到承担保证责任之间是一种或然状态，能否成为现实取决于条件能否成就。
    保证以主债务存在为前提并依附于主债务，在责任承担过程中涉及债权人、债务人及保证人三方行为，应该说，前述第一个条件才真正触及其法律关系的根本，囊括了所有相关主体的行为及法律后果。第二个条件仅是制度设计者为债权人单方面设置的权利期限，以督促债权人及时行使权利，将或然责任确定为现实责任。故一般情况下，提供保证应在债务未到期前作出。借款到期未还，债务人未履行债务的状态业已形成，此时所作的保证更贴合代为履行的承诺。不能因有“保证”二字就认定是保证关系。
    2.基于债务加入法理的分析
    债务加入在实践中经常存在，但法律尚未明确规定。它是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的行为，又叫并存的债务承担。还有一种免责的债务承担，在合同法第八十四条有体现，又叫债务转移。第三人债务承担是免责还是并存，要看有没有免除原债务人的履行义务，需债权人明示。对并非不可转让于他人的债务，只要债权人、第三人及债务人达成合意，即可成立债务加入，甚至在仅有债权人与第三人合意的情况下，第三人加入代为履行，债权人认可并受领，于债务人并无不利，亦可成立债务加入。债务加入的内容以加入时原债务已确定的内容为准，第三人债务加入后，成为新债务人，与原债务人承担的债务范围同一，形成新的债权债务关系。
    3.本案承诺书应认定为债务加入
    辨析一个行为是保证还是债务加入，关键看意思表示，前者意思在于第三人担保债务人将履行债务，若不履行则由其代为履行；后者在于第三人表示将直接代债务人履行，若第三人承担债务的意思表示中无较明确的保证含义，宜认定为债务加入。连带保证和债务加入，在时间节点上有明显区别，前者应在债务到期前作出，后者到期前或后作出均可。
    王某在李某借款到期后出具承诺书，虽有“保证”二字，但系对已到期的债务作出承担还款责任的承诺，不具有担保李某履行的性质，非法律意义上的连带责任保证，是就李某对周某的确定债务直接以自己名义及财产承担清偿责任的意思表示，周某的接受行为即形成了合意，属于债务承担。王某与周某之间形成新的债权债务关系，且周某未明示解除李某的还款义务，王某与李某对借款承担连带清偿责任。（来源于中国法院网）

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担保这种活真的不能干  给一个食言的人担保更不该