有限公司类合同程序分析|企业内部审批、工商登记与股东名册之间的效力

长汀帅仔

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编者按：

本文采用 《标准合同课》“三观分析法”，以有限责任公司为目标公司[1]，对公司类合同的“宏观-交易结构审查-合同程序”展开分析，包括以下内容：

有限公司类合同程序的共通性

交易对手内部程序

内外部公示程序

批准程序

合同程序是《标准合同课》原创的一个重要概念，是指“合同文本之外，对合同成立、生效或履行有重要影响的程序”。不考虑这些程序，仅仅审核合同条款，可能导致重大法律风险、合同无法正常履行、合同目的无法实现等。

与其他合同相比，公司类合同涉及到的合同程序更为复杂，需要重点关注。

总体上，对于共通性，可以总结出以下几点：

1.对于交易对手内部程序，出钱的一方（出资人、增资方、转让方）是公司的，都要考虑公司转投资内部审批程序；出钱的一方是普通合伙企业的，合伙协议没有特别约定的，都需要全体合伙人一致同意；出钱的一方是有限合伙企业的，合伙协议没有特别约定的，需要全体普通合伙人一致同意。

2.对于目标公司其他股东程序，涉及新股东加入时，都要考虑优先权程序。但具体程序仍有区别，增资中原股东享有的是增资优先认缴权，股权转让协议中原股东的是享有优先购买权。

3.凡涉及股权变动的（包括股东变更、股东持股比例变更或二者兼有），均涉及企业内部公示与公司登记（企业设立/变更/注销登记）。

4.交易或资质的取得都可能涉及审批。批准程序不是所有的公司类合同均涉及的程序，但仍应予以关注。

下面进一步说明。

01  交易对手内部程序

这里的交易对手不同于合同签订主体的概念，交易对手是负有对待给付义务的主体，而有些主体虽不是交易对手，但对合同目的实现有重要影响也可能作为合同签订主体。如股权转让协议中交易对手是转让方与受让方，但目标公司也可能作为合同签订主体。

以下解析分析交易对手属于有限责任公司或非公众股份公司的内部程序，暂不归纳公众公司内部程序，后者受到更多监管规范的约束。



02  目标公司其他股东程序

1.首先，确认需要执行的程序。

股权转让交易：《公司法》第71条规定了股权转让交易中其他股东的同意程序与优先权购买程序，但第4款同时也规定了 “公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

增资交易：《公司法》第34条规定了公司增资时，股东的优先认缴权。但该条同时也规定了“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

由上述法律规定可得出，公司章程可对以上程序另有规定，另有规定可以是对同意与优先权程序的排除；也可以是附加其他的条件，如将过半数股东同意调整为全体股东同意。因此，应审查目标公司章程，进而确认其他股东程序。但也应注意，公司章程的另有规定并非一定是有效的，司法裁判中通常认为“禁止股权转让或实质上相当于禁止股权转让”的规定无效。

2.程序的执行形式。

如公司章程未对《公司法》规定程序作出合法有效的排除，则在执行程序时，除书面通知与答复外，其他替代形式也可达到同样效果，可以是其他股东出具书面确认文件，也可以是股东会决议，或者其他股东共同签署协议。

3.需执行而未执行程序的交易风险。

（1）股权转让交易中未执行同意与优先购买权程序的法律风险。

《公司法司法解释（四）》第21条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

交易风险：因同意和优先购买权权利的主体是其他股东，因此只能由其他股东主张。但对于交易双方来说，侵害其他股东同意程序和优先购买权的股权转让合同虽然有效，因其他股东有权向法院主张以同等条件行使优先购买权，可能导致受让人最终无法获得股权，该情形下受让方只能请求转让方承担相应民事责任，如退还股权转让价款、支付违约金等。

（2）增资交易中未执行优先认缴权程序的法律风险。

增资优先认缴权与股权转让的优先购买权在立法目的、行权对象等存在不同，但二者均是股东就公司股权的取得优先于外部第三人的特定权利。除公司法第34条外，并无关于增资优先认缴权受侵害的相关法律规定。参照优先购买权的有关规定，侵害增资优先认缴权的合同依然有效，但因其他股东有权向法院主张优先认缴权，可能导致增资方最终无法获得股权，只能主张民事责任。

4.应对建议。

为避免上述风险，建议采取以下措施：

（1）将完成内部公示作为支付股权转让价款的前提条件。

（2）将其他股东作为合同当事人，明示同意标的股权的转让并放弃优先购买权、或同意公司增资并放弃优先认缴权。

（3）如其他股东不同意（2）中的措施，可将转让方提供其他股东同意标的股权转让并放弃优先购买权的声明/放弃增资优先认缴权的声明、股东会决议作为合同生效要件或作为合同的付款先决条件，并且约定上述先决条件在约定期限内仍未满足时受让方的单方解除权；或取得声明、决议后再行签订合同，并作为合同附件。

03  内外部公示程序

1.物权交易与股权交易对比。

物权的交易中，需要考虑“物权类合同与物权登记”（以房产买卖合同与房屋产权登记为典型）”两者的关系；物权类合同的成立生效与物权登记无关，物权登记只是影响物权的产生、变动或者对抗第三人的效力。

股权取得类合同存在类似问题，但更为复杂。如下图：

2.一般认为，内外部公示不影响相关合同效力，但直接关系交易目的的实现。

内部公示是股权权属变动的标识，属“设权程序”，是对外公示的前提和基础，也是取得股东身份的依据和起始时间点，内部公示也可视为内部登记。

外部公示产生对抗善意第三人的效力，属“宣示性程序”。有限责任公司外部公示的方式是企业登记（俗称“工商登记”），登记机关是市场监督管理部门。

股权变更指股权权属变更，股权变更登记指企业变更登记。

3.有限责任公司对内公示的立法与实践脱节之处及应对。

根据《公司法》第32条，有限责任公司对内公示的方式是将股东记载于股东名册。虽然《公司法》第32条规定了“有限责任公司应当置备股东名册”，以及股东名册应当记载的内容，但是并未规定不置备股东名册的法律责任。实践中，大量的公司并未置备股东名册，或者股东名册无法反映真实的股权状况。根据最高人民法院的观点，在对内认定股东身份时，采取以下原则：

股东名册并非“设权登记”，而是具备“权利推定效力”。在公司与股东之间的关系上，股东名册上被记载的股东可以被认定为公司股东，否认股东名册记载的当事方需要承担举证责任。

《九民纪要》第8条有限责任公司的股权变动的规定（“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。”）体现了同一观点。

在特殊情况下，例如公司未置备股东名册，或者股东名册未予记载或记载错误时，股东名册对于股东资格及股权的确认效力大大削弱，需结合其他证据确认股东资格。

公司章程记载的有关股东身份的内容可以作为确认股权的依据。

出资证明书在其对股东情况的记载与股东名册记载一致的情况下，可以用于印证股东身份。如果与股东名册记载不一致则股东名册为准。出资证明书在认定股东身份时无决定性效力，持有出资证明书不能证明具备股东身份，不持有出资证明书也可能被认定为股东。

除章程和出资证明书外，法院还会综合考虑当事人是否实际行使了股东权利、有无实际成为股东意图等因素，综合判断当事人是否具备对内的股东身份。

4.为保护受让方/增资方的利益，应当在合同中约定办理对内公示的方式、对内公示与对外公示的期限和违约责任，并建议将完成对内公示、对外公示作为支付股权转让价款（至少是部分股权转让价款）或增资实缴出资的前提条件。

鉴于对内公示手段的脱节问题，如目标公司置备股东名册，应约定将受让方记载于名册；如目标公司未置备股东名册，应约定目标公司应根据股权转让合同相应修改目标公司章程，将受让方记载为目标公司股东。

04  批准程序

批准程序不是所有的公司类合同均涉及的程序，但仍应予以关注。

《合同编》第502条规定，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。——这就是“合同经批准生效”的出处，如果合同成立而未依法办理批准，则应属于未生效。

批准实质是一种行政许可，但法律规定的许可基本不直接针对合同，一般是指向某类行为。行为不等于合同，签订合同并不必然导致行为结果的发生。

公司类合同涉及的行政许可大致分为：

（1）主体设立类许可：

合同有效，但未经许可，主体无法成立，合同目的无法实现。包括设立登记与公司登记前置审批事项中的设立类许可。

（2）具体交易类许可：

“针对具体交易的许可”基本对应《合同编》第502条的“批准”。这不难理解。因为一个具体交易往往就对应一份合同，因此具体交易需许可就几乎等于“合同需经批准”。

未经批准，一般地具体交易类合同就属于“成立未生效”状态，而非“无效”。

特别地，违反规定未申报经营者集中审查，合同并不必然不生效。

根据《反垄断法》第48条，违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

实践中，对于未依法主动进行经营者集中申报，但经市场监督管理局评估，该项集中不会产生排除、限制竞争影响的，通常只给与罚款处罚，并不采取其他更为严厉的处罚措施。因此，一般来说，对于不会产生排除、限制竞争影响的协议的效力并不受经营者集中审查程序的影响，反之，则协议可能无效。

总之，应履行经营者集中审查程序的交易应依法申报，避免协议效力瑕疵、交易目的不能实现、行政处罚等风险。

（3）涉及业务资质类许可时：

公司类合同中，这主要出现在公司设立场景，在公司设立之后未能获得业务资质类许可的，对出资协议的效力并无影响，但可能导致交易目的的落空，可考虑将未能取得特定业务资质约定为公司解散事由。

关于批准的效力与应对建议，参考相关课程：批准、登记与备案。

[1]“以有限责任公司为目标公司”的意思是说，合同中所交易的股权是指有限责任公司的股权，合同的主体则完全有可能是个人、股份有限公司或其他主体。

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卡西儿

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